KPMG-Rechtsexperte Mifid II: 5 Anmerkungen zur Product-Governance-Regelung der ESMA

Die ESMA hat am 2. Juni 2017 ihre endgültigen Leitlinien zu bestimmten neuen Anforderungen im Rahmen der Product Governance vorgelegt („Final Report: Guidelines on MiFID II product governance requirements“, ESMA35-43-620).  Die Leitlinien sind zunächst nur in englischer Sprache verfügbar. Die deutsche Version sollte in einigen Wochen vorliegen. 

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Folgende Punkte fallen bei erster Durchsicht der endgültigen Leitlinien auf:

1. Die Leitlinien behandeln nach wie vor einen zwar sehr wichtigen, aber bei weitem nicht den einzigen Aspekt der neuen Product Governance-Anforderungen: die Bestimmung eines Zielmarktes für Investmentprodukte beziehungsweise den Umgang damit.
   
   
2. Die Leitlinien enthalten damit keine weiteren Konkretisierungen anderer einschlägiger Punkte, die sich insbesondere in § 80 Abs. 9 bis 13 WpHG neu sowie in den §§ 11 und 12 WpDVerOV-E finden.
   
   
3. Die Leitlinien gehen auch nicht näher auf die neue Pflicht der Vertriebsunternehmen ein, auch die Dienstleistungen, die sie anbieten oder empfehlen wollen, in ihre Product Governance Überlegungen einzubeziehen (vgl. Art. 10 der Delegierten Richtlinie vom 7. April 2016).
   
   
4. Inhaltlich hat die ESMA augenscheinlich eine Reihe von Anregungen aufgegriffen, die im Rahmen der vorangegangenen Konsultation an sie herangetragen worden waren. Beispielsweise sind nunmehr fünf statt sechs Zielmarktkriterien für Produktersteller relevant („Clients‘ Objectives“ und „Clients‘ Needs“ wurden zusammengefasst, siehe Nr. 18 (e)).
   
   Weiter betont die ESMA stärker das Proportionalitätsprinzip, je nach Art des betreffenden Produkts („more complicated“ oder „simpler, more common“, siehe etwa Nr. 22, Nr. 38, Nr. 42). Für Vertriebsunternehmen hält die ESMA daran fest, dass eine eigene Zielmarktbestimmung zu erfolgen habe („the ‚actual‘ target market for that product“). Sie weist aber zugleich darauf hin, dass dies grundsätzlich kein duplikativ-formaler Akt sein solle, sondern notwendiger und logischer Bestandteil der Überlegungen des Vertriebsunternehmens zu seiner Produktpalette („product universe“, „product assortment“), Geschäftspolitik und Vertriebsstrategie (siehe Nr. 27 ff.). Insofern spielen dann auch die vom Vertriebsunternehmen später zu erbringenden Dienstleistungen eine maßgebliche Rolle (einschließlich „portfolio management“ oder „execution services“, siehe etwa Nr. 31, Nr. 43 ff.). Die ESMA hält es in diesem Zusammenhang auch für möglich, dass Produktersteller und Vertriebsunternehmen gemeinsam tätig werden, um Zielmärkte zu bestimmen („jointly develop a common target market standard for the products they usually exchange“, Nr. 39); während dies aus Herstellersicht sicher sinnvoll ist, weil dann nicht nur rein theoretische Kundeninformationen vorliegen sollten, bleibt aus Vertriebssicht zu fragen, inwieweit damit zugleich alle notwendigen Erwägungen zur Produktpalette – gerade mit Blick auf die Bedürfnisse und Interessen der eigenen Kunden – angestellt sein könnten.
   
   Ferner hat die ESMA einen neuen Abschnitt zu „Portfolio management, portfolio approach, hedging and diversification“ ergänzt (Nr. 52 ff.); während dies vom Ansatz her uneingeschränkt zu begrüßen ist, fragt sich bei Lektüre der neuen Textpassagen doch, ob diese Ausführungen nicht eher die Situation am Point of Sale beschreiben, das heißt die spätere Geeignetheitsprüfung.
   
   
5. Außerdem hat die ESMA am 6. Juni 2017 eine aktualisierte Version ihres Fragen- und Antwortenkataloges zu Anlegerschutzthemen veröffentlicht („Questions and Answers On MiFID II and MiFIR investor protection topics“, ESMA35-43-349). In dem mittlerweile 67-seitigen Papier (in englischer Sprache) wurden Ergänzungen in den Abschnitten „Post-sale reporting“ (S. 54 ff.), „Information on costs and charges“ (S. 58 ff.) sowie „Appropriateness / Complex Financial Instruments“ (S. 67 ff.) vorgenommen. Die ESMA hat sich beispielsweise zum Verlustschwellenreporting weiter geäußert, oder etwa zum Umgang mit Kostendarstellungen für PRIIPs bzw. mit der Methodologie, die diesbezüglich für PRIIPs vorgesehen ist.
   
   In den neuen Fragen und Antworten 13 und 14 zur Kostentransparenz (insbesondere ex-ante) gibt die ESMA außerdem Hinweise zur Darstellung der aggregierten Kosten sowie zur Einzelpostenaufstellung (S. 64 f.), und nimmt – auch unter Bezugnahme auf Präambel 78 der Delegierten Verordnung vom 25. April 2016 – zur etwaigen Kostenschätzung näher Stellung (S. 65 f.).