Mifid II Telefonaufzeichnung von Beratungsgesprächen – 5 Punkte, die Anlageberater beachten müssen

Markus Lange, Head of Financial Services Legal und Partner bei KPMG

Markus Lange, Head of Financial Services Legal und Partner bei KPMG

1. Welche Gespräche müssen aufgezeichnet werden?

a. Telefongespräche mit Kunden, wenn sie sich diese auf Eigengeschäfte oder die Annahme, Übermittlung und Ausführung von Kundenaufträgen beziehen (Art. 16 Abs. 7 MiFID II).

b. Jede elektronische und telefonische Kommunikation, mit der solche Geschäfte veranlasst werden, auch wenn die Gespräche und Mitteilungen nicht zum Abschluss der Geschäfte führen – also auch jede Kommunikation, die zu einer Kundentransaktion führen könnte.

c. „Internal Calls“: Relevante interne telefonische und elektronische Kommunikation innerhalb des Instituts. Dazu zählen Gespräche mit Mitarbeitern oder einem einem (Finanzanlagen-)Vermittler (in einer Transaktionskette) über einen vom Kunden erteilten oder erwogenen Auftrag. Dabei sollte es um den Inhalt des Kundengesprächs, die Abwicklung des Kundenauftrages oder die Bedingungen des Kundenauftrages gehen.

Aufträge über andere Kanäle als das Telefon sind zulässig, allerdings müssen diese über einen dauerhaften Datenträger erfolgen wie E-Mail oder Fax. Bei einem Auftrag im Rahmen eines persönlichen Treffens ist ein Gesprächsprotokoll anzufertigen.

2. Was muss ein solches Gesprächsprotokoll mindestens enthalten?

a.    Datum und Uhrzeit der Besprechung
b.    Ort der Besprechung
c.    persönliche Angaben des Anwesenden
d.    Initiator der Besprechung
e.    Wichtige Informationen über den Kundenauftrag, wie Preis, Umfang, Auftragsart und Zeitpunkt der vorzunehmenden Weiterleitung und Ausführung.

3. Wie müssen Kunden über die Aufzeichnung informiert werden?

Neu- und Altkunden müssen vor Erbringung einer Wertpapierdienstleistung informiert werden über die Aufzeichnung der Gespräche und der Kommunikation. Das kann in einer Rahmenvereinbarung erfolgen. Dem Kunden muss auch gesagt werden, wie lange die Daten aufbewahrt werden.

4. Wie lange müssen die Telefonaufzeichnungen aufbewahrt werden?

Eine Kopie der Aufzeichnungen über Beratungsgespräche und Kommunikation sind über einen Zeitraum von fünf Jahren und – sofern es die Aufsichtsbehörde wünscht – über einen Zeitraum von sieben Jahren aufzubewahren und der Behörde auf Anfrage zur Verfügung zu stellen. Ohne vorherige Aufklärung sind telefonische Wertpapierdienstleistungen unzulässig.

5. Anlageberater und Institute müssen eine „Aufzeichnungs-Policy“ erstellen. Welche Prozesse müssen darin festgelegt werden?

1.    Welche Kommunikation wie erfasst wird. Die Kommunikationsmittel müssen technologieneutral definiert werden, später können neue Kommunikationsmittel hinzugefügt werden.
2.    Welche Personen über Firmengeräte oder private Geräte verfügen, die vom Institut zur Kommunikation zur Nutzung zugelassen wurden.
3.    Festlegung, dass Mitarbeiter private Kommunikationsmittel (Privathandys) für den Kundenkontakt nur einsetzen, wenn eine Aufzeichnung erfolgt.
4.    Welche Maßnahmen zu ergreifen sind, falls außergewöhnlichen Umstände eintreten, die eine Aufzeichnung auf den zugelassenen Geräten verhindern. Über diese Umstände sind Belege aufzubewahren, auf die die Aufsichtsbehörde zugreifen kann.

Die Aufzeichnungs-Policy muss in regelmäßigen Abständen auf ihre Wirksamkeit überprüft und gegebenenfalls angepasst werden. Falls die Aufsicht anfragt, müssen Verfahren und Strategien hierzu schlüssig dargelegt werden können.

Wir fragen dazu Regulierungsexperte Markus Lange, Partner bei KPMG Law, der für KPMG sämtliche Markt- und Beratungsaktivitäten im Zusammenhang mit der Analyse und Umsetzung von Mifid II und Mifir verantwortlich ist.

Wo erwarten Sie Schwierigkeiten in der praktischen Umsetzung dieser Anforderungen? Wo greift diese Regulierung zu kurz oder schießt über das Ziel hinaus? Welche Kosten werden einem Anlageberater durch die Pflicht zur Telefonaufzeichnung voraussichtlich entstehen?

Markus Lange: „Die neuen Anforderungen, insbesondere zur Aufzeichnung von Telefongesprächen, haben potenziell weitreichende Implikationen und Konsequenzen. Aus rechtlicher Sicht ist nach wie vor nicht abschließend geklärt, wann eine etwaige Aufzeichnungspflicht beginnt und wann sie endet.

Die Ausführungen des deutschen Gesetzgebers im unlängst vorgelegten Referentenentwurf für ein 2. FiMaNoG (siehe Paragraf 72 Abs. 3 bis 10 WpHG-E sowie die Begründung dazu) legen meines Erachtens den Schluss nahe, dass eine möglichst umfassende Aufzeichnung erwartet wird. Das heißt gegebenenfalls bereits ab Beginn des Beratungs- bzw. Kundengespräches.

Es gibt insoweit allerdings auch ein nicht einfach auflösbares Spannungsfeld mit Blick auf einschlägige (und tendenziell gegenläufige) datenschutzrechtliche Erfordernisse. Unabhängig davon werden nach meiner Wahrnehmung in der Praxis derzeit verschiedene Lösungsoptionen erwogen, außer einer Vollaufzeichnung beispielsweise das – auch aus anderen Zusammenhängen bekannte – automatische Routen per Tastendruck zu bestimmten Beratern oder die Aufzeichnung auf Veranlassung des jeweiligen Beraters (per „Knopfdruck“).

Die einzelnen Varianten sind aus Compliance-Sicht unterschiedlich fehleranfällig und je nach Komplexität mit ganz unterschiedlichen Kosten verbunden. Vor diesem Hintergrund könnten Wertpapierfirmen im Einzelfall auch zu dem Ergebnis kommen, ihren Kunden eine Telefonberatung nur noch sehr eingeschränkt oder möglicherweise gar nicht mehr anzubieten.“