Rechtskommentar Das müssen 34-f-Vermittler bei der Honorarberatung beachten
Jürgen Evers, Rechtsanwalt für Vertriebsrecht und Partner bei der Kanzlei Blanke Meier Evers
Nach kontroverser Diskussion hat der Bund-Länder-Ausschuss Gewerberecht Ende vergangenen Monats mehrheitlich entschieden, dass Finanzanlagenvermittler mit einer Erlaubnis nach § 34f Gewerbeordnung (GewO) mit Kunden Honorarvereinbarungen treffen und zusätzlich Honorare auch neben der Provision vereinnahmen dürfen. An der Vorschrift des § 12 a Finanzanlagenvermittlungsverordnung (FinVermV) hatte sich zuvor eine Diskussion entbrannt, in der vornehmlich vom Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) vertreten worden war, dass die Verordnung Finanzanlagenvermittler dazu zwinge, sich nur noch durch Provisionen oder Honorare vergüten zu lassen.
Nach der zu begrüßenden Entscheidung ist zwar nunmehr davon auszugehen, dass gewerberechtlich keine Sanktionen zu erwarten sind, wenn Kunden weiterhin angeboten wird, statt eines Ausgabeaufschlages eine Servicegebühr zu zahlen oder wenn ein reduzierter Ausgabeaufschlag in Kombination mit einer Servicefee als Vergütung vereinbart wird. Unklar ist derzeit allerdings noch, ob die Gerichte diese Auslegung auch teilen. Es besteht daher nach wie vor die Gefahr einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung durch Mitbewerber am Markt, wie zum Beispiel durch zugelassene Honorar-Finanzanlagenberater. Denn BMJV und BaFin vertreten in dieser Rechtsfrage abweichende Ansichten.
Leistungen definieren
In jedem Fall sollten Finanzanlagenvermittler Kunden klar vor Augen führen, dass sie sich für eine Provision oder ein Honorar oder auch für eine Mischung aus beidem entscheiden können. Zugleich sollten die Leistungen definiert werden, die der Kunde für die jeweilige Vergütung erhält.
Es ist zu erwarten, dass sich allgemein die Rechtsposition durchsetzen wird, nach der der Vergütung, die der Kunde an den Vermittler zahlt, auch eine Leistung gegenüber stehen muss, zumindest aber die Verbesserung einer Leistung. Es dürfte daher beispielsweise mit nicht unerheblichen Risiken verbunden sein, wenn ein Finanzanlagenvermittler von dem Produktgeber eine Provision für die Vermittlung erhält und er für diese Leistung von dem Kunden noch einmal zusätzlich ein Honorar verlangt.
Wird die Provision nicht zugunsten des Honorars abgesenkt oder hebt sich bei fehlender Absenkung die angebotene Leistung des Gewerbetreibenden nicht von der üblicherweise erbrachten Leistung ab, könnte aus dem Rechtsgedanken des § 31d Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Wertpapierhandelsgesetz (WpHG), der eben diesen qualitativen Mehrwert voraussetzt, gefolgert werden, dass abweichende Vergütungsvereinbarungen den Kunden unangemessen benachteiligen. Denn Sinn und Zweck der Bestimmungen zur Regulierung des Gewerbes der Finanzanlagenvermittler war es unter anderem, für den Kunden ein vergleichbares Schutzniveau im Verhältnis zu den Finanzanlagenvermittlern zu erzielen, wie dieses bereits zuvor im Verhältnis zu den Wertpapierdienstleistungsunternehmen geschaffen worden war, die unter das WpHG fallen. Die Unvereinbarkeit der Vergütungsvereinbarung mit dem gesetzlichen Leitbild hätte zur Folge, dass den Vergütungsvereinbarungen die Wirksamkeit zu versagen wäre.
Der Branchenverband Votum e.V. hat zwischenzeitlich eine Arbeitsgemeinschaft ins Leben gerufen. Diese hat es sich zur Aufgabe gemacht, Grundsätze für einen Vergütungskodex für Finanzanlagenvermittler zu entwickeln. Darin sollen Standards definiert werden, zu denen sich Finanzanlagenvermittler bei der Vereinbarung und Entgegennahme von Vergütungen bekennen können. Die erste Sitzung des mit Experten besetzten Arbeitskreises fand am 19. November 2014 in Bremen statt. Der Kodex wird Finanzanlagenvermittlern für die Praxis der Vereinbarung von Honoraren eine Orientierung geben. Wegen der erheblichen Bedeutung dieser Initiative wird die weitere Entwicklung des Kodex aber nicht nur in Kreisen der Finanzanlagenvermittler mit Interesse verfolgt werden, sondern auch von Seiten der Verbraucherverbände und den mit der Aufsicht über die marktteilnehmenden Unternehmen befassten Trägern der öffentlichen Verwaltung.
Nach der zu begrüßenden Entscheidung ist zwar nunmehr davon auszugehen, dass gewerberechtlich keine Sanktionen zu erwarten sind, wenn Kunden weiterhin angeboten wird, statt eines Ausgabeaufschlages eine Servicegebühr zu zahlen oder wenn ein reduzierter Ausgabeaufschlag in Kombination mit einer Servicefee als Vergütung vereinbart wird. Unklar ist derzeit allerdings noch, ob die Gerichte diese Auslegung auch teilen. Es besteht daher nach wie vor die Gefahr einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung durch Mitbewerber am Markt, wie zum Beispiel durch zugelassene Honorar-Finanzanlagenberater. Denn BMJV und BaFin vertreten in dieser Rechtsfrage abweichende Ansichten.
Leistungen definieren
In jedem Fall sollten Finanzanlagenvermittler Kunden klar vor Augen führen, dass sie sich für eine Provision oder ein Honorar oder auch für eine Mischung aus beidem entscheiden können. Zugleich sollten die Leistungen definiert werden, die der Kunde für die jeweilige Vergütung erhält.
Es ist zu erwarten, dass sich allgemein die Rechtsposition durchsetzen wird, nach der der Vergütung, die der Kunde an den Vermittler zahlt, auch eine Leistung gegenüber stehen muss, zumindest aber die Verbesserung einer Leistung. Es dürfte daher beispielsweise mit nicht unerheblichen Risiken verbunden sein, wenn ein Finanzanlagenvermittler von dem Produktgeber eine Provision für die Vermittlung erhält und er für diese Leistung von dem Kunden noch einmal zusätzlich ein Honorar verlangt.
Wird die Provision nicht zugunsten des Honorars abgesenkt oder hebt sich bei fehlender Absenkung die angebotene Leistung des Gewerbetreibenden nicht von der üblicherweise erbrachten Leistung ab, könnte aus dem Rechtsgedanken des § 31d Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Wertpapierhandelsgesetz (WpHG), der eben diesen qualitativen Mehrwert voraussetzt, gefolgert werden, dass abweichende Vergütungsvereinbarungen den Kunden unangemessen benachteiligen. Denn Sinn und Zweck der Bestimmungen zur Regulierung des Gewerbes der Finanzanlagenvermittler war es unter anderem, für den Kunden ein vergleichbares Schutzniveau im Verhältnis zu den Finanzanlagenvermittlern zu erzielen, wie dieses bereits zuvor im Verhältnis zu den Wertpapierdienstleistungsunternehmen geschaffen worden war, die unter das WpHG fallen. Die Unvereinbarkeit der Vergütungsvereinbarung mit dem gesetzlichen Leitbild hätte zur Folge, dass den Vergütungsvereinbarungen die Wirksamkeit zu versagen wäre.
Der Branchenverband Votum e.V. hat zwischenzeitlich eine Arbeitsgemeinschaft ins Leben gerufen. Diese hat es sich zur Aufgabe gemacht, Grundsätze für einen Vergütungskodex für Finanzanlagenvermittler zu entwickeln. Darin sollen Standards definiert werden, zu denen sich Finanzanlagenvermittler bei der Vereinbarung und Entgegennahme von Vergütungen bekennen können. Die erste Sitzung des mit Experten besetzten Arbeitskreises fand am 19. November 2014 in Bremen statt. Der Kodex wird Finanzanlagenvermittlern für die Praxis der Vereinbarung von Honoraren eine Orientierung geben. Wegen der erheblichen Bedeutung dieser Initiative wird die weitere Entwicklung des Kodex aber nicht nur in Kreisen der Finanzanlagenvermittler mit Interesse verfolgt werden, sondern auch von Seiten der Verbraucherverbände und den mit der Aufsicht über die marktteilnehmenden Unternehmen befassten Trägern der öffentlichen Verwaltung.
