Der Beschluss des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 20. Januar 2009 zur Offenlegung von Provisionen hat eine aufgeregte und teils konfuse Diskussion ausgelöst, auf deren Grundlage etliche Handlungsempfehlungen erteilt worden sind. Dem BGH-Beschluss wird allgemein entnommen, dass auch freie Vertriebsunternehmen beziehungsweise Anlageberater und Makler verpflichtet seien, dem Kunden (gesondert) bei Vermittlung geschlossener Fonds die Höhe ihrer Provisionen offen zu legen. Bei gründlicher Analyse der einschlägigen Rechtsprechung erweisen sich diese Deutungen allerdings als unrichtig – und manche Handlungsempfehlungen sogar als haftungsrechtlich gefährlich. Zum Hintergrund: Mit dem Beschluss aus dem Januar 2009 hat der BGH eine Bank verpflichtet, Kunden über Rückvergütungen zu unterrichten, die sie auf Grund der von ihr erteilten Empfehlungen erlangt. Besondere Bedeutung wird innerhalb dieser Entscheidung dem rechtlichen Hinweis beigemessen, diese Verpflichtung folge nicht erst aus dem Wertpapierhandelsgesetz (WpHG), sondern entstamme einem zivilrechtlich allgemein anerkannten Grundsatz der Vermeidung vertragswidriger Interessenkonflikte. Der Neuigkeitswert dieser Entscheidung war gering und absehbar. Hatte doch der BGH bereits im Urteil vom 19. Dezember 2006 darauf hingewiesen, dass die Pflichten gemäß Paragraf 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG nicht über Aufklärungs- und Beratungsverpflichtungen aus einem Beratungsvertrag hinausgehen. Neu war allein die Ausdehnung von Aktien- auf Medienfonds, mithin auf Produkte außerhalb der Regelungstatbestände des WpHG. Es ist damit auch für die Zukunft klargestellt, dass eine Bank unabhängig von Art und Typ des empfohlenen Produktes den Kunden die vom Emittenten gewährte Rückvergütung offen zu legen hat. Fraglich bleibt allerdings, ob diese Verpflichtung auch auf freie Finanzdienstleister zu übertragen ist, mithin diese etwa bei der Beratung zu Investments oder geschlossenen Fonds (gesellschaftsrechtliche Beteiligung) die Kunden über ihre Vergütungen aufklären müssen (zustimmend: Lang/Balzer, ZIP 10, 209, S. 456 ff. - allerdings ohne substanzielle Begründung). Wozu die Offenlegungspflicht dient Entscheidend kommt es auf die Funktion und Intention der Offenlegungspflicht an. Sie dient der Vermeidung vertragswidriger Interessenkonflikte und der Beseitigung einer Gefährdungssituation des Kunden, der unerkannt Gefahr liefe, nicht wahrzunehmen, dass sich der Berater von seinem eigennützigen Vergütungsinteresse leiten lässt. Mit der Offenlegung der eigenen Vergütung erfüllt die Bank die allgemeine zivilrechtliche Verpflichtung zur Aufklärung über alle anlage- und entscheidungsrelevanten Umstände. Dieses Aufklärungsinteresse hat der BGH in beiden wesentlichen Entscheidungen aus 12/2006 und 1/2009 angenommen, weil es sich um verdeckte Rückvergütungen handelte, die dem Kunden vorenthalten wurden.